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26/10/2014 n208

La Ley de Autonomía del Paciente de 2002 supuso el paso definitivo de una medicina paternalista, basada en el principio de beneficencia, en la que el médico decidía lo que consideraba más adecuado para el enfermo, a una situación en la que el paciente se convierte en el auténtico protagonista en la toma de decisiones. Sin embargo, aunque todo acto sanitario exige el consentimiento informado, verbal o escrito, hay situaciones en las que ni siquiera este mecanismo es suficiente y es el facultativo quien debe asumir el camino a seguir.


Ricardo Martínez Platel

Hasta bien entrado el siglo XX, los médicos permanecían ajenos al Derecho y se regían por su propio código deontológico y por la relación de confianza con el paciente. La irrupción de las ciencias jurídicas en el ámbito de la salud supuso un cambio en este modelo, terminando con el paternalismo médico.

La judicialización de la sanidad se ha convertido en una barrera para la confianza. Cada año, aproximadamente, hay cerca de 100.000 nuevas contiendas a dirimir en los juzgados. Según explica Domingo Bello Janeiro, catedrático de Derecho Civil de la Universidad de A Coruña, los motivos pueden ser la búsqueda de compensación al dolor u otros, como el intento de obtener rentabilidad económica, en ocasiones con el apoyo y el aliento de los asesores legales. El resultado de esta situación es que el médico se siente acosado por la consecuencia jurídica a la que podría conducir su práctica, lo que propicia que ralentice la toma decisiones de riesgo por miedo a una posterior reclamación, sometiendo al paciente a multitud de pruebas, sobre todo analíticas y de imagen, por el temor a la demanda.

Domingo Bello Janeiro, catedrático de Derecho Civil de la Universidad de A Coruña
Todavía hoy, siete de cada diez reclamaciones por daños sanitarios están motivados por defectos en el consentimiento informado. Este procedimiento no solo ha modificado la forma que tenían de relacionarse el médico y el paciente, sino que, también, ha supuesto un cambio en la forma de abordar las reclamaciones por negligencia ante los tribunales. Cada vez se alega con más frecuencia la falta de consentimiento y de información cuando, históricamente, las denuncias relacionadas con asuntos médicos solían estar referidas a casos de mala praxis.

Así, la obligación de informar al paciente ha supuesto una redistribución de los riesgos, que ahora son asumidos también por el profesional, derivando en una mayor protocolización de la práctica clínica que ha provocado, a su vez, un aumento de la desconfianza entre profesionales y enfermos, y una medicina defensiva. En este sentido, la aprobación del paciente solo es válida cuando recibe una información completa por parte de su médico, por lo que muchos de los formularios genéricos que firman los pacientes en el momento de la entrada en el hospital no sustituyen al consentimiento y no tienen la misma validez legal.
Las excepciones

La Ley de Autonomía del Paciente de 2002 exige el consentimiento libre y voluntario del paciente de modo previo a una intervención en el ámbito de la salud. No obstante, puede manifestar que no quiere ser informado. En este caso, se obviará la información, siempre y cuando su deseo no entre en conflicto con el interés de su propia salud, de terceros o de la colectividad, o por las exigencias terapéuticas del caso.

Si no concurren estos supuestos y, por lo tanto, el paciente ejerce su derecho a no saber, el profesional sanitario dejará constancia de ello en la historia clínica, aunque seguirá siendo necesario que recabe el consentimiento previo a la intervención, según ha explicado Cristina Gil Membrado, profesora de Derecho Civil de la Universidad de las Islas Baleares, a ‘Revista Médica’.

Otra de las excepciones al consentimiento informado tiene que ver con el llamado ‘privilegio terapéutico’, por el que se considera justificado limitar la información en los casos de necesidad terapéutica, cuando, por razones objetivas, el conocimiento de su situación puede perjudicar al paciente de forma grave. Como privilegio, únicamente puede ser utilizado en circunstancias excepcionales y corresponde al profesional sanitario cerciorarse del perjuicio que esta situación puede ocasionar.

Cristina Gil Membrado, profesora de Derecho Civil de la Universidad de las Islas Baleares
Gil Membrado señala que “para su justificación por criterios objetivos, la decisión habrá de respaldarse por protocolos, guías clínicas o un determinado estado físico o psíquico del paciente, pero nunca apelando a su edad, cultura o a la opinión de sus familiares”. Una vez aceptada su pertinencia, el médico tiene que dejar constancia razonada de las circunstancias objetivas que lo justifican y comunicar la decisión a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho.

Dejando al margen la información y tomando el consentimiento como eje, existen también excepciones al mismo que justifican que la intervención se practique sin requerir el consentimiento del paciente, tal y como dispone el artículo 9 de la citada Ley 41/2002.

En primer lugar, el facultativo puede llevar a cabo la intervención clínica indispensable en favor de la salud del paciente sin necesidad de contar con su consentimiento cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias legalmente previstas. Sería un típico caso en el que entraría en juego la excepción cuando un paciente acude a un servicio de Urgencias y le es diagnosticada una enfermedad contagiosa, lo cual conlleva la adopción de medidas para evitar el contagio e, incluso, el aislamiento.

Ante esta situación, el sanitario debe informar con todo detalle al paciente, pero, aunque el enfermo se niegue y no consienta la intervención, razones de salud pública pueden justificarla. En este caso, el médico tendrá que recurrir al juzgado de guardia siendo el juez, previo informe del médico forense, quien determinará la necesidad de adoptar medidas.
Las especialidades más reclamadas

Existe un aumento creciente de la litigiosidad hacia la práctica médica, sobre todo en determinadas especialidades, como la Cirugía Plástica o la Ginecología. Las previsiones del catedrático de Derecho Civil Domingo Bello Janeiro, de la Universidad de A Coruña, son que cada médico recibirá a lo largo de su actividad profesional alrededor de cuatro demandas ante los tribunales de justicia por su actuación. El acoso al médico con las reclamaciones judiciales provoca, en diversas ocasiones, la práctica de una medicina defensiva que no beneficia al paciente.
Medicamentos experimentales

En este punto, se plantea la cuestión acerca de la utilización de fármacos experimentales, como ha sucedido para el tratamiento del ébola. ¿Cabe por razones de salud pública administrar este tipo de tratamientos sin el consentimiento del paciente? Según Cristina Gil Membrado, cuando se trata de fármacos cuya eficacia no está probada y se desconocen los posibles efectos secundarios, debe primar el derecho del paciente a consentir. Así, al margen de que la OMS considere ética la utilización de estos medicamentos experimentales para prevenir y atajar el brote de ébola, el paciente tiene que autorizar su administración.

Otro de los límites y, por lo tanto, otra situación que justifica prescindir del consentimiento del paciente, es la existencia de riesgo inmediato grave para su integridad física o psíquica en los casos en los que no sea posible conseguir su autorización. A tenor de la excepción, parece claro que, aun siendo una urgencia, si el paciente está consciente y la demora no implica un riesgo inminente, habrá que recabar su consentimiento.

Por el contrario, si el paciente no está consciente y la urgencia del caso lo justifica, el profesional podrá actuar conforme a su criterio, dejando siempre constancia en la historia clínica que ha practicado la intervención sin el consentimiento del paciente, ni el de familiares o allegados, porque había un grave riesgo inminente para el paciente si no se actuaba con rapidez.

Un supuesto intermedio sería aquel en el que el paciente no está consciente, pero es posible consultar a los familiares o a las personas vinculadas de hecho antes de la intervención. En este sentido, puede suceder que los relativos se opongan al procedimiento aunque sea necesario para preservar la vida o la salud del enfermo.
El caso de los
Testigos de Jehová

Un asunto típico es la negativa a la transfusión sanguínea por parte de los Testigos de Jehová. En estos casos, y de modo preferente, el médico tiene que buscar tratamientos alternativos compatibles con la libertad religiosa. Si esto no es posible y la intervención admite demora, se comunicarán los hechos al juez, quien recabará el informe del médico forense y tomará la decisión. En el caso de que el riesgo fuera inminente para el enfermo, el médico resultaría amparado por razones de urgencia y podría practicar la intervención que, conforme a su criterio, fuera más favorable para la salud o para la vida del paciente.

Ricardo De Lorenzo, presidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario
Siguiendo con el ejemplo anterior, también puede suceder que sea el propio paciente consciente quien rechace la transfusión con plena capacidad para decidir y autorice el riesgo para su propia vida. En estos casos, el Tribunal Constitucional –en relación a supuestos de asistencia médica a reclusos en huelga de hambre– ha concluido que, si bien el artículo 15 de la Constitución Española garantiza el derecho a la vida y a la integridad física y moral, protege a la persona como inviolable en el sentido de proscribir aquellas intervenciones que no vayan precedidas de su consentimiento. Así, el alto tribunal considera que se vulneran derechos constitucionales cuando se impone asistencia médica a una persona en contra de su voluntad.

Ante este escenario, Bello Janeiro apuesta por un “consentimiento informado humanizado”, solicitando a los médicos que recaben la conformidad del paciente y expliquen los riesgos o el impreso a firmar “con empatía y calidez, como le gustaría que se lo dijesen a él si fuera el enfermo: con delicadeza, claridad y seriedad, al margen de estadísticas o probabilidades, y considerando el nivel de aprensión o encaje de sus afirmaciones según la edad, fortaleza y estado emocional del paciente, siempre angustiado por curarse”.

La consideración de la persona como ser autónomo ha supuesto, como comenta Ricardo De Lorenzo, presidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario, el tránsito de la relación vertical, en la que el médico era el protagonista, a una horizontal, donde el protagonismo lo asume el paciente. El objetivo de este cambio en la información es dar forma a la voluntad del paciente para que pueda tomar decisiones y ejercer su autonomía para consentir o a disentir respecto de la acción propuesta por el sanitario. El consentimiento informado introduce numerosas exigencias al profesional, pero aporta elementos ajenos al ámbito científico que humanizan la profesión sanitaria.
Condenas en los seguimientos de los embarazos

En la jurisprudencia aparecen de manera recurrente condenas por errores o ausencia de información en el seguimiento del embarazo, falta de detección de malformaciones visibles en pruebas ecográficas o daños en el feto por negligencia en el transcurso del parto o por prescripción de medicamentos a la madre. Por ejemplo, el Tribunal Supremo concede una indemnización de 1.500 euros mensuales de por vida a un niño con síndrome de Down tras un diagnóstico prenatal equivocado.